跨境送达需重视细节 从程序上切断纠纷来源

　　“跨境送达是中企应对美国诉讼的关键程序之一。若送达不成，则美国法院无法建立管辖权。”天同律师事务所合伙人顾嘉在日前举行的中美贸易摩擦中的应对之道会议上分享了相关经验。

　　顾嘉以中国A公司刑事案为例，美国加州联邦检察官根据《美国1996年经济间谍法案》第一次针对公司被告（之前主要是对自然人）提出指控，称中国的A公司、B公司、C公司及D公司与其他自然人被告一起盗窃美国杜邦公司钒钛技术秘密。

　　当时，传票送达分两种方式：根据《中美刑事司法互助协定》规定，传票送达需要中国司法部配合，但该协定不适用协助送达传票，因此不适用该案。而根据《美国联邦刑事诉讼规则》规定，该联邦检察官试图在美国境内完成送达，但需要两个要件：一是控方应当交付一份传票给公司被告的管理人员、管理代理人、一般代理人、其他受聘或者法律认定可以接受送达的代理人。二是控方应当将一份传票邮寄至公司被告在本司法区内的最后地址或者位于本区外美国主要营业地址。

　　顾嘉指出，“A公司在美国有一家子公司为E公司，美国希望通过E公司向上述四家公司进行送达。美国境内送达法律以公司法人人格否认理论或代理人理论为基础。若由E公司送达，根据公司法人人格否认理论，则需要证明E公司与A、B、C、D公司之间存在一致的利益，双方并无独立的法律人格；如果相关行为仅被认定为公司行为（与股东行为无关）会出现不公平结果，则可由E公司向上述公司送达传票。”

　　加利福尼亚州法院认为，资金和资产的混和、资金或资产无法分离、资金或资产转移、股东或实际控制人将公司资产用作个人用途、公司未保存任何会议纪要指标都可以纳入考量范围，但是不能仅因满足上述指标而得出结论。初审法院对是否考量上述指标或者其他因素拥有自由裁量权。

　　“虽然代理人理论也需证明外国公司对在美公司存在某种程度的控制，但其举证责任相较公司人格否认理论中的‘控制’程度要轻，因而更容易达成。只需符合：在美子公司作为外国母公司的代表提供服务，该服务对外国母公司足够重要，即如果在美子公司不存在，外国母公司将不得不亲自来美提供相同或相似的服务。”顾嘉指出，因此，在代理人理论下，E公司可视作C公司的代理人。因为C公司与E公司之间在内部有一体化规范，规定E公司在美国发现业务机会后，由C公司统一负责谈判和订立合同，再由E公司作为合同当事方签署合同。此外，C公司还对E公司具有其他方面的控制权（人事、财务等）。因而，美国联邦法院裁定：除了C公司外，其他三家中国公司均不构成E公司的代理人；但由于四家中国公司均在美没有注册和办公地址，因而送达传票的第二个要件无法满足。后美国政府对第二个要件进行了修订。

　　顾嘉建议中企，一是在敏感时期，注意派出赴美参会人员的层级，高管出行要和公司报备；二是高管赴美前需要检查电子设备中是否储存敏感资料（笔记本电脑、手机等）；三是如果出现企业高管赴美被调查或羁押的情形，企业需立即“开除”高管，切断可能的送达途径；四是不要轻易在美国指定常年负责接收送达文件的代理人，在出具授权委托书给在美代理人后，应在其完成特定代理工作后收回；五是在美公司与其上级母公司之间，要保持一定的独立性，不要订立书面的一体化规范，该规范可能会在诉讼中被披露，并可能作为证明在美公司是在华母公司代理人的依据。