中企对美货物贸易两招防风险

　　中美两国贸易摩擦的局面下，中国企业在对美货物贸易中面临多方面的挑战。在此过程中，中国出口商可以通过货物贸易合同中的条款来保护自身权益。双方在签署合同之前的要约以及谈判中，会有一系列电话以及电子邮件往来——在美国法下，这些沟通交流也可能形成具有法律约束力的协议条款。因此，中国经营者需要分外注意美国合同法中针对合同形成条件的规定，以免在不知情的情况下进入了具有法律约束力的合同关系，且日后需要退出合同时，可以寻找之前可能会使合同无效的行为作为谈判武器。在美国法律体系下，各州对于合同法具有不同的规定，以下内容以纽约州合同法为例。

　　贸易中，一方（要约人）会先向另一方（受要约人）提出愿意签订合同的意向（要约）。如果受要约人接受要约，则合同关系形成。要约人在要约被接受之前有权利随时撤回该要约；但是，有一些要约是不得撤回的。不得撤回的要约需要满足两个条件：一是要约人保证该要约在一定时间内有效（最长不得超过三个月），二是必须以书面形式写明。比如，货物卖家在邮件中写明了具体货物的出售价格，并对该价格在未来几天内的有效性做出了一定保证，那么应该是不得撤回的要约。在保证的时期内，卖家便不能再对价格进行更改或取消；如果对方接受了该价格，便成为正式有效的合同。

　　但有些时候，受要约人虽然还没有进行书面回复，但已经作出了表示接受要约的行为，例如投入生产、发货、转账等；还有时，受要约人虽然作出书面回复，但是没有完全遵循要约人提出的要求，例如，签署人不是要约人点名的那一方，或者没有使用要约人规定的语言。那么，在这些情况下，法律是否承认有效的合同关系？

　　纽约州法律规定，在要约明确规定了接受方式的情况下，必须按照规定的方式接受要约。如果要约并未规定，或规定不明确，那么可以通过“当时情况下的任何合理途径与形式”接受要约。例如，美方买家在要约中未写明必须通过何种方式接受，但是提出希望卖家尽快发货，那么中方卖家一旦发货，便可视作已经接受要约，进入合同关系；除非发出的货物不符合合同要求，否则买家不得在卖家发货后撤回要约。

　　有时买卖双方会在签署正式合同之前达成一个“初步协议”。一般这种“初步协议”是双方在某些问题上已经达成了一致，并以电子邮件、备忘录或者合同草稿等形式记录，并相约日后继续谈判。虽然，初步协议在形式上不及合同正式，但在某些情况下，仍然可能具有法律约束力，主要分以下三种情况：

　　第一，所有条款内容完全确定。这种情况下，双方在初步协议中已经讨论了所有合同条款，达成完全一致，且明确表示出愿意受其约束的意愿，只待正式合同签署。此时，双方都将被视作已经进入合同关系，初步协议对双方具有完全法律效力。

　　第二，主要条款内容确定。如果双方在主要条款内容上达成了一致，那么即使其他某些条款尚未确定，初步协议仍将被视作具有法律效力。与上一条不同的是，这种情况下，双方的合同义务只是本着诚意继续谈判（双方并没有最终达成合同的义务）。

　　第三，主要条款内容尚未确定。若双方只是交换了初步意向，并未明确表示愿意就此被约束，（例如合同尚处于草稿阶段）那么此时，初步协议不具有约束力，双方可以随时退出谈判。

　　对美货物贸易的争端解决出现之前，卖方可以在合同中约定用以有效保护自身的两个条款。

　　一是诉讼费用。在美国法的框架下，民事诉讼的当事人一般无论胜诉或者败诉都承担各自的律师费，除非：法律明确规定败诉方需要支付胜诉方律师费，当事人事先有合同规定违约败诉方需要支付胜诉方合理的律师费，或者特定情形下，法院裁定败诉方赔付胜诉方律师费。

　　货物买卖合同如果没有对律师费赔偿问题作出明确规定，非违约方获得违约方赔偿自身律师费比较难。比如，在纽约州法律下，如果合同一方出现违约，非违约方在直接损失赔偿之外，还有权利获得不同程度的“附带损害”赔偿。因此，当合同中一方违约时，非违约方如果为了争取赔偿，诉诸法律手段，提出诉讼，那么这种由于对方违约而引起的诉讼律师费，法院有时会将其算作“附带损害”的一部分，要求违约方进行赔偿。遗憾的是，法院在这个问题上的判例并不一致，法律也并未明确规定律师费是否算作附带损害。

　　因此，双方可以在起草合同时就加入相关条款，规定违约方要向非违约方赔偿相关律师费。在金额合理的前提下，法院一般会承认该等条款有效。这样的条款可以制约双方不滥用诉讼骚扰对方，也使得事实上违约的一方不大会拖延诉讼，而更可能选择尽早和解。

　　二是仲裁与诉讼。商事仲裁作为国际贸易的争议解决机制，如果恰当规划使用，可能更能节省争议双方的时间和经济成本。如果条件合适，货物买卖合同中可以选择加入仲裁条款，规定在日后产生争端时，买卖双方应将争端交至仲裁。如果仲裁条款符合法律要求，且仲裁过程没有重大瑕疵，仲裁结果一般可以直接在法院报备，与法院判决具备同等法律效力。

　　需要注意的是，由于美国司法体系普遍对于适用合同中的仲裁条款有一定程序和实质要求，只有根据相关法规及判例法约定的仲裁条款才有效，因此出口商在起草货物买卖合同时需聘用专业的商业律所。